非全日制用工的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

時(shí)間：2018-11-15作者：山東邦孚人力資源科技服務(wù)有限公司瀏覽：1541

【要點(diǎn)】

非全日制用工是一種特殊的用工形式，雙方仍然形成勞動(dòng)關(guān)系，需要注意法律風(fēng)險(xiǎn)的防范。

【案例】

案件來(lái)源

南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01民終1021號(hào)民事判決書(shū)

案情簡(jiǎn)介

說(shuō)明：本文所述案情只與本文所要闡述的主題有關(guān)，與主題無(wú)關(guān)的事實(shí)予以省略。

黃某是某公司的全日制員工，某公司為黃某繳納了社會(huì)保險(xiǎn)。

2017年春節(jié)前后，黃某利用工作之余的空閑時(shí)間在某溫泉酒店餐飲部從事收拾餐桌、餐具等工作，自1月14日至31日期間工作了九天，每次時(shí)間從3.5小時(shí)至6小時(shí)不等。

1月31日上午10時(shí)許，黃芳在工作過(guò)程中不慎摔倒受傷。

2月23日，溫泉酒店按約定的每小時(shí)15元的報(bào)酬支付黃某工作期間的工資計(jì)668元。

黃某要求酒店為其申報(bào)工傷，但酒店認(rèn)為黃某是臨時(shí)用工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，不同意申報(bào)工傷。黃某自行申報(bào)工傷，但需要確認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

4月7日，黃某向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁**申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)與溫泉酒店存在非全日制用工關(guān)系，仲裁委作出終結(jié)審理決定后，黃某向法院提起訴訟，訴訟請(qǐng)求同仲裁請(qǐng)求。

法院判決

一審法院判決黃某與溫泉酒店存在非全日制用工關(guān)系。

二審法院駁回上訴，維持原判。

【分析】

一、本案分析

非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不**過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不**過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。

本案中，從黃某利用工作之余的空閑時(shí)間在溫泉酒店從事*二職業(yè)的工作時(shí)間看，黃某一般每日工作時(shí)間四小時(shí)左右，且每周工作時(shí)間累計(jì)未**過(guò)二十四小時(shí)，且雙方也約定按小時(shí)計(jì)酬，符合非全日制用工的形式，故雙方之間存在非全日制用工關(guān)系。

溫泉酒店辯稱雙方之間只是臨時(shí)性的勞務(wù)關(guān)系，并非勞動(dòng)關(guān)系的意見(jiàn)，缺乏法律依據(jù)，法院不予采信。




二、非全日制用工的法律知識(shí)點(diǎn)

1、什么是非全日制用工？

非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不**過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不**過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。

2、非全日制用工可以不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同嗎？

非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

3、非全日制用工的勞動(dòng)者可以兼職嗎？

從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

4、非全日制用工有試用期嗎？

非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

5、非全日制合同如何終止？

非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。

6、終止非全日制用工用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？

終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

7、非全日制用工計(jì)算和支付報(bào)酬有哪些要求？

非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得**用人單位所在地人民**規(guī)定的較低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。

非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期較長(zhǎng)不得**過(guò)十五日。

8、非全日制用工適用帶薪年休假、加班加點(diǎn)、醫(yī)療期等規(guī)定嗎？

非全日制用工不適用帶薪年休假、加班加點(diǎn)、醫(yī)療期等規(guī)定。用人單位和勞動(dòng)者另有約定的除外。（江蘇省的規(guī)定）




三、非全日制用工雙方是否形成勞動(dòng)關(guān)系

雙方是否形成勞動(dòng)關(guān)系，還是要依據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的特征來(lái)判斷，即勞動(dòng)者與用人單位是否具有人身依附性、從屬性，是否接受用人單位的勞動(dòng)管理，是否由用人單位支付勞動(dòng)報(bào)酬。

非全日制用工只是工作時(shí)間、計(jì)薪方式等方面有所特殊，在具體工作時(shí)仍然符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，而且這部分內(nèi)容規(guī)定在《勞動(dòng)合同法》中，所以雙方形成勞動(dòng)關(guān)系。

言下之意，除了一些特殊的規(guī)定，勞動(dòng)者仍然享受普通勞動(dòng)關(guān)系中的各種權(quán)益。




四、**時(shí)工作是否可以轉(zhuǎn)化為全日制用工關(guān)系

法律規(guī)定非全日制用工一般平均每日工作時(shí)間不**過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不**過(guò)二十四小時(shí)，但在實(shí)際工作中，因工作需要延長(zhǎng)工作時(shí)間是很常見(jiàn)的現(xiàn)象。那么，如果**過(guò)了法定工作時(shí)間，是轉(zhuǎn)化為全日制用工呢？還是計(jì)算加班工資呢？

對(duì)此，法律沒(méi)有作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在**實(shí)務(wù)中要綜合考慮雙方非全日制工作的意愿，結(jié)合用工實(shí)際進(jìn)行綜合考慮。

**，如果在工作中偶爾某一天或幾天**過(guò)法定四小時(shí)的，但在合理的時(shí)間段內(nèi)，平均不**過(guò)四小時(shí)的，或者即便**過(guò)平均四小時(shí)，但**過(guò)幅度較小，應(yīng)當(dāng)還是認(rèn)定為非全日制用工。

*二，如果**過(guò)的時(shí)間過(guò)于頻繁，成為常態(tài)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全日制用工。

所以，對(duì)于用人單位而言，較好是控制在每日四小時(shí)以內(nèi)，避免轉(zhuǎn)化為全日制用工。




五、社會(huì)保險(xiǎn)的問(wèn)題

非全日制用工的勞動(dòng)者可以以個(gè)人身份參加養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)，用人單位發(fā)放的工資包含了養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)的費(fèi)用。

用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定為建立勞動(dòng)關(guān)系的非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。從事非全日制工作的勞動(dòng)者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。

在實(shí)務(wù)中，用人單位會(huì)發(fā)現(xiàn)根本無(wú)法為非全日制用工單獨(dú)辦理工傷保險(xiǎn)，這是我們的社會(huì)**體制與法律規(guī)定并未接軌。在這樣的情形下，雙方形成勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)生工傷的，所有的工傷保險(xiǎn)待遇都將由用人單位承擔(dān)，用人單位存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。




六、多重勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題

《勞動(dòng)合同法》*六十九條規(guī)定“從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。”

依據(jù)該規(guī)定看，多個(gè)非全日制用工關(guān)系可以并存，也可以非全日制用工與全日制用工并存，只是后訂立的勞動(dòng)合同不能影響先訂立的勞動(dòng)合同履行。

從用人單位的角度考慮，多個(gè)非全日制用工關(guān)系并存對(duì)于工作影響可能不大，但如果在本單位從事全日制工作，同時(shí)又在其他單位從事非全日制工作，勢(shì)必對(duì)本職工作造成一定的影響。

《勞動(dòng)合同法》*三十九條規(guī)定“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，可以解除勞動(dòng)合同?！边@里與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系非未提及是全日制還是非全日制，那么，用人單位可以規(guī)定不允許有存在多重勞動(dòng)關(guān)系，提出后仍不改正，即可解除勞動(dòng)合同。




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