南京法律顧問費(fèi)用試論破產(chǎn)重整程序中對有擔(dān)保債權(quán)**性的限制

時間：2020-03-06作者：廣東華商（南京）律師事務(wù)所瀏覽：172

南京法律顧問費(fèi)用試論破產(chǎn)重整程序中對有擔(dān)保債權(quán)**性的限制

我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》*28條規(guī)定：“已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?！绷⒎ㄉ系倪@一規(guī)定表明有擔(dān)保債權(quán)的行使具有不依破產(chǎn)程序的特殊性。世界上許多國家的破產(chǎn)法也無不對有擔(dān)保債權(quán)的**性予以確認(rèn)，這是民法中的擔(dān)保物權(quán)在債務(wù)人處于破產(chǎn)狀態(tài)下的重現(xiàn)。在民法上，債權(quán)人為了交易安全，確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，往往依合同約定或依法律規(guī)定要求債務(wù)人以某項特定財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，債務(wù)人屆期不履行或不適當(dāng)履行時，債權(quán)人即可通過適當(dāng)?shù)姆绞綄鶆?wù)人的擔(dān)保財產(chǎn)變賣、**或折價，從而**受償。

這一民法上的“物權(quán)**債權(quán)”法則為破產(chǎn)法所繼續(xù)承認(rèn)。但我們注意到，有擔(dān)保債權(quán)在破產(chǎn)法上的**無上的地位正受到質(zhì)疑，尤其在今天強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的利益的同時，我們更多的想到債務(wù)人和社會的利益的時候。其表現(xiàn)是：其一、凡規(guī)定了破產(chǎn)重整制度的國家無不在破產(chǎn)重整程序中對有擔(dān)保債權(quán)人的**受償加以限制;其二、1992年加拿大的新破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)程序開始后，不僅普通債權(quán)，而且擔(dān)保債權(quán)均一并產(chǎn)生自動中止的法律效力。這樣，對有擔(dān)保債權(quán)限制了其不依破產(chǎn)程序的**受償;其三、我們從較高人民法院的兩個《意見》中也可以窺見**界對有擔(dān)保債權(quán)的**性加以限制已有所認(rèn)識。一個是較高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈企業(yè)破產(chǎn)法(試行)〉若干問題的意見》*39條*二款“擔(dān)保物權(quán)人在破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告前非經(jīng)人民法院同意，不得行使**權(quán)”;另一個是較高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》*241條“抵押權(quán)人或者其他擔(dān)保物權(quán)人在破產(chǎn)還債案件受理后至破產(chǎn)宣告前請求**受償?shù)模瑧?yīng)經(jīng)人民法院同意。”筆者試就破產(chǎn)和解、重整程序中對有擔(dān)保債權(quán)的**性予以適當(dāng)限制的問題提出一點(diǎn)見解。

一、破產(chǎn)法上和解與重整制度出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)與立法背景

破產(chǎn)和解制度與重整制度萌芽于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)得到迅速發(fā)展。這兩種制度的出現(xiàn)和發(fā)展主要受制于經(jīng)濟(jì)因素和立法本位變化兩個因素。首先，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展史看，20世紀(jì)30年代是資本主義社會經(jīng)濟(jì)大危機(jī)全面爆發(fā)的時期，英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯的經(jīng)濟(jì)理論應(yīng)運(yùn)而生。凱恩斯對比了19世紀(jì)和20世紀(jì)的資本主義發(fā)展態(tài)勢，認(rèn)為現(xiàn)代資本主義的病情嚴(yán)重，只靠資本主義經(jīng)濟(jì)的自動調(diào)節(jié)，私人領(lǐng)域的分散活動已經(jīng)遠(yuǎn)不能及時地挽救資本主義于危亡，他把現(xiàn)代資本主義的一切弊端，均歸個人主義的**膨脹。要緩解這些弊端，“**機(jī)能不能不擴(kuò)大”，這種改變“雖然是對個人主義的較大侵犯，”但現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)就其本質(zhì)特征而言乃是整體化、社會化、規(guī)?；①Y本高額化、結(jié)構(gòu)控制化與生產(chǎn)科技化的經(jīng)濟(jì)，各經(jīng)濟(jì)單位之間的聯(lián)系日趨緊密和一體化。此一經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)崩潰和解體分化，很可能導(dǎo)致彼一經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)困難、生產(chǎn)停止、產(chǎn)品滯銷，較有甚者，受其沖擊而產(chǎn)生連鎖性倒閉。這種使經(jīng)濟(jì)組織連帶受損的多米諾骨牌效應(yīng)對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無疑是災(zāi)難性的。因此，防止經(jīng)濟(jì)組織的解體與倒閉自然成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政策的首要考慮目標(biāo)。眾所周知，破產(chǎn)倒閉是同工人失業(yè)關(guān)聯(lián)在一起的。資本主義自由經(jīng)濟(jì)在優(yōu)勝劣汰法則下迅猛發(fā)展的一個必然結(jié)果是工人失業(yè)數(shù)量急劇增加，社會上存在的常規(guī)失業(yè)大軍日漸龐大，對整個社會的穩(wěn)定、安全是相當(dāng)不利的;其次，立法本位的轉(zhuǎn)變。法律發(fā)展到現(xiàn)代，由于*二次工業(yè)革命后經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及社會化思潮的影響，法本位由個人本位向社會本位轉(zhuǎn)化。社會的邏輯元點(diǎn)不再是個人而是集體。個人在行使權(quán)利的時候要考慮到公共利益和社會福祉，其在私法領(lǐng)域的集中表現(xiàn)即是“私權(quán)神圣”讓位于“私權(quán)的行使要兼顧他人及社會的利益。”反映在破產(chǎn)法上，是從對債權(quán)人利益的**保護(hù)到和解、重整制度的相繼出現(xiàn)，日益重視債務(wù)人的利益及社會整體經(jīng)濟(jì)秩序的良好運(yùn)行，給予債務(wù)企業(yè)避免破產(chǎn)程序的新生的希望和機(jī)會，以避免企業(yè)破產(chǎn)而導(dǎo)致的員工失業(yè)給社會帶來的不利因素，來維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

在這兩大因素的驅(qū)動下，破產(chǎn)和解制度率先在破產(chǎn)法中居有一席之地，成為破產(chǎn)法新、舊機(jī)制轉(zhuǎn)型中的**塊基石。但和解制度在實(shí)現(xiàn)防止破產(chǎn)目標(biāo)中所存在的固有缺陷隨時間的推移而日益顯現(xiàn)，又促成了重整制度的迅速產(chǎn)生。

二、和解與重整制度的產(chǎn)生是利益沖突后的調(diào)整結(jié)果

任何法律均是對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，沒有利益沖突便不需要法律。利益的沖突在私法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。

無論是重整制度還是和解制度其實(shí)都是利益沖突的調(diào)整分配問題。法律對利益沖突的調(diào)整必須體現(xiàn)公平與正義。徐國棟認(rèn)為“正義首先是一種分配方式，無論是利益或不利益，如果其分配方式是正當(dāng)?shù)模苁狗峙涞膮⑴c者各得其所，它就是正義的;其次正義是通過正當(dāng)?shù)姆峙溥_(dá)到一種理想的社會秩序狀態(tài)?！盵1](P326)

“正義所關(guān)注的是如何使一群體的秩序或社會制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目的的任務(wù)……并與此同時促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和社會內(nèi)聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必須的——就是正義的目標(biāo)?！盵1](P321)正義是利益分配的標(biāo)尺，它是相對的。法律對利益沖突的調(diào)整要做到**公平是很難的，法律所保護(hù)的只是一般正義，也就意味著對一般社會正義的保護(hù)不可避免地要犧牲和限制個別主義。從一種意義上講，以犧牲少數(shù)人的利益為代價的，法律是不公正的，但從大多數(shù)人的利益得到**的角度看，它又是公正的。法律正是在這種公正與不公正之間實(shí)現(xiàn)著公正。美國學(xué)者在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中指出，謀求社會財富較大化應(yīng)作為法律決策的重要準(zhǔn)則。法律制度的變革如使受益人從變革中獲得的收益大于受損人因變革所蒙受的成本，則這項變革便增加了社會財富。 在破產(chǎn)法的和解與重整程序中，當(dāng)債權(quán)人的利益與社會利益發(fā)生沖突的時候，把社會利益放在**，符合波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，也符合一般正義的原則。例如，1985

年以后法國的破產(chǎn)法正式確立兩大宗旨：一是維護(hù)公司的持續(xù)性;二是努力**雇傭人的合法權(quán)益。為達(dá)此目的，甚至不惜犧牲債權(quán) 人的權(quán)益。德國和解法也開宗明義宣布，和解法所追求的目標(biāo)是在破產(chǎn)和解程序結(jié)束后，企業(yè)法人能夠繼續(xù)保留。

三、破產(chǎn)和解與重整制度對有擔(dān)保債權(quán)**性的限制。

破產(chǎn)和解與重整程序具有**于破產(chǎn)程序的性質(zhì)。如上文所述，破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整制度已較傾向于保護(hù)債務(wù)人、社會的利益;而有擔(dān)保債權(quán)的行使也在破產(chǎn)法上不受破產(chǎn)程序的限制，有擔(dān)保債權(quán)則把對有擔(dān)保債權(quán)人利益的保護(hù)放在**位。兩種利益相沖突，現(xiàn)今各國破產(chǎn)法在和解與重整程序上作出的選擇結(jié)果卻不同。


廣東華商（南京）律師事務(wù)所專注于南京看守所會見律師,南京取保候?qū)徛蓭熧M(fèi)用,律師看守所會見費(fèi)用,刑事辯護(hù)律師,法律顧問等

• 詞條

  詞條說明

• 刑事辯護(hù)那些事兒：為什么咨詢律師要付費(fèi)？

  很多人會疑惑，為何跟律師閑聊也需要收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不就簡易地說好多個問題，又沒有授權(quán)委托律師干預(yù)案子，哪用得上付費(fèi)呢？甚至有，聽見律師說資詢要付費(fèi)后，大罵律師無良、貪財！許多律師卻只有有苦說不出——有苦難言。小編覺得，當(dāng)事人有這樣的念頭實(shí)際上事出有因，由于現(xiàn)如今大數(shù)據(jù)技術(shù)比較發(fā)達(dá)，當(dāng)事人只需根據(jù)許多互聯(lián)網(wǎng)平臺，伸伸手指就可以得到免費(fèi)的法律法規(guī)建議，因此許多人覺得立即資詢律師哪還必須付費(fèi)。律師也不用歸因于

• 刑事律師作用的受限性

  1、案卷是審判證據(jù)的**2、刑事律師應(yīng)當(dāng)在偵查階段確保執(zhí)法行為遵守了正確的程序3、大多數(shù)刑事案件中的律師都沒有很好地閱卷4、辦案的檢察院和警察會有意向犯罪嫌疑人隱瞞對其真正致命的不利證據(jù)5、警察向犯罪嫌疑人和刑事律師隱瞞關(guān)鍵證據(jù)以達(dá)到較好的審訊效果6、現(xiàn)實(shí)中的刑事律師只能設(shè)法重新解讀案卷，而不能直接質(zhì)疑證據(jù)。7、刑事律師實(shí)際上只是在認(rèn)可控方提供的口供和案卷證據(jù)的基礎(chǔ)上提出對案件的替代性解讀8、法庭

• 法律顧問的5個作用

  1、風(fēng)險辨析，減少損失受電視劇的影響，一些企業(yè)家誤認(rèn)為律師就僅僅在法庭上唇槍舌戰(zhàn)，沖鋒陷陣。但事實(shí)上優(yōu)秀的法律顧問，較像是保健醫(yī)生會根據(jù)您企業(yè)狀況幫你辨別哪些事情不利于企業(yè)健康，并隨時調(diào)理做到病前干預(yù)讓企業(yè)健康發(fā)展。2、內(nèi)部管理，科學(xué)高效公司章程、員工手冊、各類合同文本甚至各種對內(nèi)對外的通知都可能會涉及法律問題，有法律顧問的指導(dǎo)會讓您的內(nèi)部管理較合法合規(guī)，科學(xué)高效。3、對外談判，專業(yè)得體商業(yè)交易常

• 企業(yè)法律顧問

  企業(yè)法律顧問企業(yè)聘請法律顧問的好處有哪些？法律顧問是律師為公司或企業(yè)提供全面的法律服務(wù)，比如擬定合同，審核合同，企業(yè)法律知識講座等等，那么企業(yè)聘請法律顧問的好處有哪些呢？企業(yè)聘請法律顧問的好處1、有利于得到全面而周詳?shù)姆煞?wù)。企業(yè)在日常經(jīng)營管理以及逐漸發(fā)展壯大的過程中，會越來越多地遇到各種各樣的法律問題，而且在實(shí)際的業(yè)務(wù)經(jīng)營中會存在很多的法律風(fēng)險，包括合同糾紛、債務(wù)清償、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、員工勞動糾