淺析《實(shí)施辦法》

時(shí)間：2016-09-29作者：蘇州一諾企業(yè)管理咨詢(xún)有限公司瀏覽：93

序言
海關(guān)總署于2016年9月26日發(fā)布了*230號(hào)令——《實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《辦法》），新《辦法》的公布，是對(duì)經(jīng)修訂并將于10月1日正式生效的《*人民共和國(guó)海關(guān)稽查條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《稽查條例》）的一個(gè)重要補(bǔ)充，為《稽查條例》的有效實(shí)施提供了重要**。
?新《辦法》全文包括五章、三十四條，從條文的數(shù)量上看似乎變化不大（原《辦法》全文三十五條），但仔細(xì)分析，新《辦法》在結(jié)構(gòu)、內(nèi)容以及立法技術(shù)的適用方面均做了大量的較新，除了對(duì)《稽查條例》的實(shí)施做了一些細(xì)節(jié)性的規(guī)定，也對(duì)其部分爭(zhēng)議條款做了非常有益的補(bǔ)充。以下將嘗試對(duì)其做一淺析，權(quán)作引玉之磚。
一、 立法技術(shù)較加科學(xué)、規(guī)范，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
    1. 刪除了大量與上位法重復(fù)的規(guī)定。
這一改動(dòng)的表現(xiàn)是量多面廣，從數(shù)量上看，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，這樣的改動(dòng)條款達(dá)到14條之多；從內(nèi)容上看，相關(guān)條文重復(fù)引用的上位法主要有《稽查條例》（如原《辦法》第四、十、十一條等），同時(shí)也涉及《海關(guān)法》（原辦法*七條）、《*人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》）和《*人民共和國(guó)海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》（原《辦法》*二十九條），改動(dòng)力度不可謂不大，由此可見(jiàn)海關(guān)在新《辦法》的制定過(guò)程中，必然花費(fèi)了大量的精力。
《規(guī)章制定程序條例》明確規(guī)定“法律、法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，規(guī)章原則上不得重復(fù)規(guī)定”，部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者**的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)，對(duì)于上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，自然*再次贅述，這也是立法語(yǔ)言簡(jiǎn)潔的要求。經(jīng)過(guò)此次修訂，新《辦法》很好的避免了與上位法的重復(fù)。
    2. 語(yǔ)言較加嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。
一方面，修正了部分模糊性用語(yǔ)，使得相關(guān)規(guī)定較加清晰，避免在執(zhí)行過(guò)程中產(chǎn)生歧義。比如，將原《辦法》*十九條中的“海關(guān)關(guān)長(zhǎng)”修改為“直屬海關(guān)關(guān)長(zhǎng)或其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長(zhǎng)”，用語(yǔ)較為具體、明確；另一方面，修正了之**些不規(guī)范的用語(yǔ)，比如，將原《辦法》*三條*（三）款中的“許可證、件”修改為“許可證件”?！逗ｊP(guān)行政處罰實(shí)施條例》對(duì)“許可證件”這一概念有明確的定義，作為下位法的《辦法》自然應(yīng)該予以引用，而不應(yīng)擅自創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的概念。類(lèi)似的修改還有將“工作人員”改為“稽查人員”等，從而將需要持證上崗的稽查人員與一般工作人員予以區(qū)分。
3. 修正了與上位法沖突的表述。
與《稽查條例》的修改同步，新《辦法》將“封存”修改為“查封、扣押”。行政法作為限制行政權(quán)力的法，歷來(lái)重視行政強(qiáng)制措施的規(guī)定及實(shí)施，在沒(méi)有上位法明確規(guī)定的情況下，下位法不得擅自創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制措施，進(jìn)而侵犯相對(duì)人的權(quán)益?！?人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政強(qiáng)制法》）明確規(guī)定“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定”，《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施中有“查封”、“扣押”，并無(wú)“封存”，因此，原《辦法》中的行政強(qiáng)制行為——“封存”缺乏上位法依據(jù)，存在合法性問(wèn)題，此次修改糾正了這一錯(cuò)誤。
4. 進(jìn)一步完善了相關(guān)規(guī)定。
除了順應(yīng)《稽查條例》的修訂做出諸多改變之外，還額外修正了立法依據(jù)（**條），明確了稽查管轄權(quán)（*七條），規(guī)定了稽查人員的資格要求（*八條），考慮了終結(jié)稽查的情形（*二十二條）以及增加了相關(guān)稽查期限的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等。
二、 自主披露重獲新生!
1 新《稽查條例》中不在有免于處罰的規(guī)定
    自主披露尚未正式開(kāi)始，何來(lái)重獲新生之說(shuō)？
    隨著新《稽查條例》的公布，在試點(diǎn)了近兩年之后，自主披露終于有了名分，本應(yīng)擊掌相慶，但是看完自主披露的相關(guān)規(guī)定后，給我的感覺(jué)就是出師未捷身先死！
毫無(wú)疑問(wèn)，行政相對(duì)人較關(guān)注的是自主披露后適用的處罰措施。新《稽查條例》*二十六條*（二）款規(guī)定“與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)、單位主動(dòng)向海關(guān)報(bào)告其違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，并接受海關(guān)處理的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰”。這一規(guī)定與之前試點(diǎn)時(shí)的政策的不同之處就在于處罰措施的適用上，試點(diǎn)時(shí)，對(duì)自主披露的行政相對(duì)人除了“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕行政處罰”外，對(duì)于程序性違規(guī)或漏繳稅款占應(yīng)繳納稅款比例10%以下，且單位漏繳稅款在人民幣25萬(wàn)元以下等情形“原則上不予行政處罰”。顯然，這一“不予行政處罰”的政策較能鼓勵(lì)行政相對(duì)人自主披露，而新《稽查條例》卻沒(méi)有做出相似的規(guī)定，讓人頗為失望。
?新《稽查條例》實(shí)施后，只要企業(yè)自主披露的違規(guī)情形屬實(shí)，將勢(shì)必招致行政處罰，而不再有免于處罰的情形，亦即行政相對(duì)人披露后必然招致行政處罰，而如果不披露，只要過(guò)了追訴期，就不會(huì)被處罰。趨利避害乃人之常情，在這種情況下，企業(yè)自主披露的積極性必然大為降低，進(jìn)而導(dǎo)致有關(guān)自主披露的規(guī)定名存實(shí)亡。
2. 新《辦法》中明確了“不予行政處罰”的情形，重獲新生
而《辦法》中的相關(guān)規(guī)定又再次賦予了其活力，故謂之重獲新生。
新《辦法》彌補(bǔ)了《稽查條例》的這一缺陷，《辦法》*二十七條明確規(guī)定“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”，規(guī)定了“不予行政處罰”的情形，使得“不予行政處罰”成為自主披露適用的處罰措施之一。這一規(guī)定勢(shì)必會(huì)再次激發(fā)行政相對(duì)人自主披露的積極性。但這一規(guī)定也勢(shì)必會(huì)引起爭(zhēng)議！
首先，作為部門(mén)規(guī)章，《辦法》可以設(shè)定行政處罰。但《辦法》是針對(duì)《稽查條例》而制定的部門(mén)規(guī)章，是《稽查條例》的下位法，其相關(guān)規(guī)定不得突破上位法《稽查條例》的規(guī)定。可現(xiàn)實(shí)是《辦法》*二十七條關(guān)于自主披露適用的行政處罰措施種類(lèi)突破了《稽查條例》的規(guī)定，與《稽查條例》存在明顯的沖突。這樣，是否意味著《辦法》關(guān)于“免于行政處罰”的規(guī)定就必然無(wú)效呢？我們還不能輕易作此定論。
在關(guān)于行政處罰措施的規(guī)定方面，《行政處罰法》無(wú)疑是《稽查條例》與《辦法》的上位法，《行政處罰法》*二十七條*（四）款規(guī)定“其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰?！蔽覀兛梢钥闯觥掇k法》關(guān)于“免于行政處罰”的規(guī)定完全符合《行政處罰法》的規(guī)定，《辦法》似乎與上位法《稽查條例》沖突，但卻完全符合兩者的共同上位法《行政處罰法》的規(guī)定，這一沖突勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法部門(mén)的困惑：對(duì)于“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的”違規(guī)行為，究竟是依據(jù)《稽查條例》做出裁量，還是按照《辦法》進(jìn)行裁量。在官方尚未作出解釋的情況下，僅依靠執(zhí)法人員進(jìn)行自由裁量，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

3.本文觀點(diǎn)，對(duì)于主動(dòng)披露違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，應(yīng)適用于“免于行政處罰”
本文認(rèn)為，本著“法律規(guī)定不明或者有爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)作出有利于相對(duì)人的解釋”的精神，考慮到“法無(wú)明文規(guī)定不可為”，一般是指有可能加重行政相對(duì)人義務(wù)的情形，如果作出的具體行政行為對(duì)相對(duì)人而言是一種授益性行為且不損害國(guó)家或他人利益，則應(yīng)予以接受。所以，雖然《稽查條例》沒(méi)有明文規(guī)定自主披露適用“免于行政處罰”，但《辦法》關(guān)于自主披露適用“免于行政處罰”的規(guī)定顯然是一種授益性規(guī)定，因此，對(duì)于自主披露的、“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的”違規(guī)行為應(yīng)該適用“免于行政處罰”，也只有這樣，才能救自主披露于垂死之中，這也應(yīng)是法治海關(guān)的應(yīng)有之義！
總之，新《辦法》在立法技術(shù)上**了積極的進(jìn)步，同時(shí)，也給后續(xù)執(zhí)法埋下了爭(zhēng)議的伏筆，如何處理“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的”自主披露行為是否適用“免于行政處罰”問(wèn)題，是接下來(lái)的關(guān)注重點(diǎn)，我們期待著官方的立法解釋。
參考法規(guī)目錄
【參考法規(guī)目錄】：
1. 《*人民共和國(guó)海關(guān)法》
2. 《*人民共和國(guó)行政處罰法》
3. 《*人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》
4. 《*人民共和國(guó)海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》
5. 《*人民共和國(guó)海關(guān)稽查條例》
6. 《規(guī)章制定程序條例》
7. 《*人民共和國(guó)海關(guān)企業(yè)信用管理暫行辦法》 
    8. 《*人民共和國(guó)海關(guān)立法工作管理規(guī)定》


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