南京著名的刑事律師有哪些

時間：2020-03-06作者：廣東華商（南京）律師事務(wù)所瀏覽：181

訴訟保全，又稱財產(chǎn)保全。是指法院審理案件時，在作出判決前為防止當事人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)，依職權(quán)對財產(chǎn)作出的保護措施，以保證在未來判決生效后能得到順利執(zhí)行。財產(chǎn)保全擔保是申請人在申請財產(chǎn)保全時，向人民法院提供的以保證對因財產(chǎn)保全不當給被申請人所造成的損失進行賠償?shù)膿?。訴訟保全擔保的具體措施一般有查封、扣押、凍結(jié)。財產(chǎn)保全一般由當事人申請，由人民法院審查決定是否采取財產(chǎn)保全措施。

對于訴訟保全財產(chǎn)擔保的方式，我國《民事訴訟法》并未作具體的規(guī)定，在審判實踐中，人民法院多采取保證金的方式，即由申請人提供一定的現(xiàn)金交付于人民法院作為擔保，如申請錯誤則用于賠償被保全人的損失;申請無誤，案件結(jié)束后退還申請人。該種方式過于單一，不利于申請人的充分行使財產(chǎn)保全申請權(quán)，應(yīng)適當放寬擔保的方式，以便較加有利于維護申請人的合法權(quán)益。在我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。而留置是指債權(quán)人根據(jù)法律規(guī)定合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以**、變賣該財產(chǎn)的價款**受償。定金指當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

1、保證可以作為訴訟保全擔保的方式。

《擔保法》*六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。”根據(jù)該條規(guī)定，當申請人與被保全人以外的*三人，在申請人申請采取保全措施時，愿意為申請人因財產(chǎn)保全措施可能造成的損失對被保全人承擔賠償責任的，當然可以作為保證人。在實踐中，應(yīng)該重點審查該*三人是否具有相應(yīng)的賠償能力，是否符合《擔保法》關(guān)于不得為保證人的限制條件的規(guī)定。例如國家機關(guān)不得為保證人、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人等等。*三人愿意做為保證人的，應(yīng)當向人民法院提供自己的財產(chǎn)狀況報告，并書寫保證書，保證在申請人申請有錯誤時，*三人愿意承擔賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失的責任。人民法院可以根據(jù)*三人的報告進行審查，在審查時確定*三人是否有相應(yīng)的賠償能力。人民法院經(jīng)過審查確定*三人財力充足、信譽良好具有賠償能力的，裁定采取保全措施，否則可通知申請人另行提供擔保，申請人不另行提供的，可以駁回其申請。

2、抵押可以作為訴訟保全擔保的方式。

《擔保法》*三十三條規(guī)定：“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者*三人不轉(zhuǎn)移對本法*三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以**、變賣該財產(chǎn)的價款**受償?！? 根據(jù)該條規(guī)定，在申請人申請采取保全措施時，當申請人或者申請人與被保全人以外的*三人，愿意在不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有情形下，以該財產(chǎn)為申請人因財產(chǎn)保全措施可能造成的損失，對被保全人承擔賠償責任的，當然可以作為抵押人。對此，人民法院應(yīng)當告知抵押人，在財產(chǎn)保全期間，抵押財產(chǎn)不得買賣、處置，必要時還可以要求抵押人為該財產(chǎn)購買必要的保險，以防止因意外滅失而導(dǎo)致?lián)p害被保全人利益。在審判實踐中，人民法院往往忽略了對擔保物的查封，只是扣押擔保物的權(quán)屬證書。筆者認為，僅僅扣押擔保物的權(quán)屬證書是不夠的，并不能保證抵押物不被轉(zhuǎn)賣、處置，所以在財產(chǎn)保全程序中抵押的程序要嚴格于《擔保法》的規(guī)定，無論以土地使用權(quán)、房屋等不動產(chǎn)為抵押物，或者是以其他動產(chǎn)為抵押物，不僅要扣押權(quán)屬證書原件，還應(yīng)當辦理對抵押物查封手續(xù)，從而保證抵押物不被轉(zhuǎn)賣、處置，確實保證被保全人的合法權(quán)益。

3、質(zhì)押可以作為訴訟保全擔保的方式。

《擔保法》*六十三條規(guī)定：“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者*三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以**、變賣該動產(chǎn)的價款**受償”。*七十五條規(guī)定：“下列權(quán)利可以質(zhì)押：(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;(二)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;(三)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標**權(quán)，**權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);(四)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利?！备鶕?jù)以上兩條規(guī)定，在申請人申請采取保全措施時，當申請人或者申請人與被保全人以外的*三人，愿意將自己合法所有的財產(chǎn)交給法院占有保管，以該財產(chǎn)為申請人因財產(chǎn)保全措施可能造成的損失，對被保全人承擔賠償責任的，當然可以作為質(zhì)押人。對于應(yīng)當辦理質(zhì)押物登記的，及時辦理質(zhì)押物登記，或者辦理查封手續(xù)。


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